Cómo minutar la demanda de EJH.

[Maricarmen]

siii ahora si puedo

[Randomize]

Hola a todos!

Hace ya tiempo, Alberto Martínez de Santos, en el hilo contenido mínimo del decreto de adjudicación viewtopic.php?f=18&t=9951sacaba a relucir la problemática “del domicilio versus vivienda habitual”.

Acerca del domicilio, allí se discutió. Sobre la vivienda habitual, no.

La resolución de la DGRN de 13 de febrero de 2014, BOE 21/3/2014 ha incidido en la disyuntiva que pesa sobre la vivienda habitual, mencionando que “tras la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, el artículo 21.3.3 de la Ley Hipotecaria, para aclarar la problemática surgida precisamente a este respecto y con el objeto de ahondar en las medidas de protección de la vivienda habitual, impone que en las escrituras de préstamo hipotecario sobre viviendas se haga constar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque presumiéndose, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble éste tendrá condición de vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.” Esto no genera ninguna dificultad. “Sin embargo, en los casos de escrituras otorgadas e inscritas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y ejecutadas conforme a la legislación anterior, toda vez que no necesariamente contenían aquéllas por disposición de ley manifestación expresa sobre la condición de la finca hipotecada relativa a ser o no vivienda habitual del deudor, habrá de pasarse por la declaración que sobre el extremo realice el secretario judicial que resuelve el procedimiento de ejecución directa como presupuesto básico en orden a fijar el valor de adjudicación salvo que surja un obstáculo del Registro, esto es, que del propio Registro resulte que la finca tiene carácter de vivienda habitual del deudor.”
Así pues, cobra especial importancia en este segundo supuesto la manifestación del secretario judicial como base para la sustanciación del procedimiento y esta es la razón por la que he querido introducir un post en este hilo, digamos que, para actualizarlo y completarlo, porque no se hizo alusión al concepto de vivienda habitual a la hora de minutar inicialmente una EJH, y aunque no es especialmente relevante hasta el momento de subasta, sería conveniente saberlo cuanto antes atendiendo a las propias particularidades que sufrirá el trámite desde el inicio del procedimiento (entre otros el art. 114 LH), si resulta que la finca hipotecada es vivienda habitual.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sucesivos textos legales que modificaron la tramitación de la EJH, tal como el RDL 8/2011, Ley 37/2011, RDL 27/2012 y Ley 1/2013, y posiblemente alguno más que no recuerde, en ninguno se hace una definición de lo que es la vivienda habitual a los efectos de la EJH. Solamente la en la disposición adicional vigésima tercera de la Ley del IRPF y artículo 41 bis del Reglamento, y así resulta:

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Disposición adicional vigésima tercera. Consideración de vivienda habitual a los efectos de determinadas exenciones.
A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de esta Ley se considerará vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.
Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el párrafo anterior se computará desde esta última fecha.

Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.
Artículo 41 bis. Concepto de vivienda habitual a efectos de determinadas exenciones.
1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.
No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.
2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.
No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:
Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.
Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.
Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

Al menos ya contamos con una herramienta para saber qué es la vivienda habitual.

¿Y como puede determinarse si el inmueble hipotecado constituye la vivienda habitual del ejecutado?
Examinando la escritura de hipoteca.-.

- Se presumirá́, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así́ se hiciera constar en la escritura de constitución.» Art 21.3 LH.

- Si no hay declaracion al efecto:

a) En ocasiones, aunque el domicilio designado a efectos de notificaciones no coincide con la finca hipotecada (el art 682.2.2ª LEC lo no exige), habrá que analizar la finalidad del préstamo, y aunque este extremo no es definitivo, si el préstamo va destinado a la adquisición de vivienda habitual, en principio habrá que considerar que la finca lo es.

b) También puede deducirse inicialmente en sentido afirmativo, si el domicilio de los ejecutados señalado a efectos de notificaciones y requerimientos coincidiera con la finca hipotecada, y atenerse a:
a.1) Al resultado del requerimiento de pago.
- Si se realiza positivamente. Se presume que lo es.
- Si resulta sin éxito; habrá de estarse a lo que se consigne en la diligencia: -está vacía, signos de abandono, cartel de se vende, son desconocidos, residen en tal sitio, etc-. Se presume que no lo es.

De ahí la importancia de que se haga la diligencia procurando hacer constar las circunstancias que señala el art. 161-4 párrafo 1 y 2 LEC.

b) constancia en la escritura de que la vivienda adquirida está calificada oficialmente como vivienda protegida, y por tanto, destinada legalmente a vivienda habitual del adquirente.

¿Y si inicialmente consta expresamente que no lo es, y luego el ejecutado dice que sí? El Artículo 1230 CC establece que los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero. Esta manifestación debería constar inscrita en el Registro por nota al margen de la inscripción de hipoteca.

Pero todo lo expuesto, no es definitivo. He encontrado un excelente artículo de Joaquín Delgado Ramos –Registrador y Notario excedente- y de Francisco Sánchez Gálvez –Magistrado-, que nos permitirá despejar cualquier incertidumbre de forma concluyente sobre el tratamiento de vivienda habitual o no que habremos de dar a la finca hipotecada, en el supuesto de tener alguna duda:

a. Es recomendable, que el ejecutante se manifieste al respecto en la demanda ejecutiva.

b. En su defecto, puede considerarse de oficio vivienda habitual y expresarlo así en el auto con la orden general de ejecución, si en la escritura o inscripción consta expresamente esa circunstancia o si concurren circunstancias suficientes para presumir que lo es. En este último el ejecutante podría oponerse a esa consideración.

c. En caso de que no pueda presumirse el carácter de vivienda habitual o concurrencia de dudas, puede requerirse al ejecutante para que se manifieste al respecto, considerando que se trata, en cualquier caso, de un defecto subsanable y, en ningún supuesto, motivo de inadmisión.

i. Si el ejecutante no reconoce el carácter de vivienda habitual o no contesta, se podría despachar ejecución, sin perjuicio de emplazar al ejecutado para que, en el mismo plazo que tiene para oponerse, pueda alegar que el inmueble ejecutado constituye vivienda habitual.

ii. Siempre que el ejecutado haya tenido esta oportunidad procesal efectiva de manifestarse al respecto (no sería el caso si no ha sido localizado), tendría que considerarse precluida para el futuro, sin perjuicio de terceros adquirentes inscritos.

iii. En este caso la manifestación unilateral no puede considerarse suficiente, de modo que si sostiene que se trata de su vivienda habitual habría que dar traslado al ejecutante (diligencia de ordenación) para que pueda oponerse. En caso que así fuese habría que sustanciar incidente, escrito o con vista, dando oportunidad de proponer prueba y se resolvería por el juez mediante auto.

iv. Este incidente se tramitaría igualmente en cualquier otro supuesto en que las partes mantuviesen posturas opuestas sobre el carácter de vivienda habitual.

[Helena-Agueda]

la virgen santa! dios, es que no puedo contigo...

Me has dejado muerta.

Muchísimas gracias

[Terminatrix]

Randi, te superas cada día.

[Randomize]

Hola a todos!

Gracias a vosotras y demás foreros, y los elogios...totalmente inmerecidos.

[Maricarmen]

Muchisimas gracias ¡¡¡

[Randomize]

Hola a todos!

La verdad, es que no sé si lo que vengo a exponer tiene cabida en este hilo, parece que si y que no. De todas formas, los moderadores si lo estiman oportuno, lo moveran donde más convenga.

El préstamo hipotecario destinado a adquisición de vivienda habitual.

Y hago aquí, especial hincapié en el titulo inicial “préstamo hipotecario destinado a adquisición de vivienda habitual”, no confundir con que el inmueble hipotecado constituya la “vivienda habitual del deudor”.
Son dos los artículos de nuestra legislación que se refieren a “adquisición de vivienda habitual”, el 241-7º LEC que excluye de las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual, el art. 114 LH que establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.
Es evidente que en la actualidad lo normal es que se ejecuten hipotecas constituidas con anterioridad a esa fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013 lo cual genera no pocos problemas a la hora de conocer la finalidad del préstamo y si la finca que se hipoteca es o no, vivienda habitual y en la práctica diaria vengo observando que existe bastante confusión pues casi todos los días me preguntan algo al respecto y, tanta insistencia –no es que me moleste, pero ya lo he explicado tantas veces-, que quisiera exponer a los demás un truco eficaz para averiguar con casi total y absoluta certeza, si la finalidad del préstamo fue para adquirir una vivienda, en el caso de que en el expositivo de la escritura no se haga constar.

Entre otras muchas razones, pero principalmente en virtud de la eficacia ofensiva de la inscripción registral que menciona los artículos 32, 33 y 34 de la Ley Hipotecaria, y que las anotaciones preventivas no producen preferencia en función del orden de su entrada en el Registro, porque no ganan entre sí, por razón de la anotación más preferencia que la que deriva del artículo 1923-4º CC y la formal que resulta del artículo 587 LEC, la escritura de compra-venta de una vivienda suele presentarse en el Registro simultáneamente con la hipoteca, y genera en primer lugar la inscripción de dominio y seguidamente la de hipoteca.

Partiendo de estas premisas y una vez recabada la certificación del art. 688-656 LEC, llegamos a una conclusión definitiva. Aquí, entre otras cuestiones, se certifica la titularidad del dominio y la subsistencia de la hipoteca, y nos bastará una lectura de la misma. Se hará constar algo parecido a esto:

TITULARIDAD: Que esta finca se encuentra inscrita a favor de XXXX, titular del pleno dominio con carácter XXXX por título de compra mediante escritura autorizada por el Notario de XXX, d/ña XXXXXX, en fecha YYYYYYYY al número XXXX de su orden de protocolo.
CARGAS: Que esta finca se halla gravada con la hipoteca que está subsistente y sin cancelar a favor de XXXXXX en virtud de escritura autorizada el YYYYYY ante el Notario de XXXXX, d/ña.XXXXX, al número XXXX de protocolo.

Pues, si ambas fechas coinciden, la de compra y la de hipoteca, ha de concluirse en buena lógica y con alto grado de acierto que la finalidad del préstamo fue la adquisición de vivienda, pues carece de razón que en esa fecha el deudor adquiera el dominio e hipoteque la vivienda con otra finalidad que no sea por el préstamo que recibió para comprarla .

Después, para conocer el carácter de vivienda habitual me remito a la anterior intervención.

[Helena-Agueda]

Hola, buenas...

Muchísimas gracias, maestro!!!

[newzel]

Hola Randomize . Yo soy más práctico. Si el TS ha llegado a declarar que la aplicación del límite de 2'5 veces del interés legal del dinero, que prevé para créditos en descubierto el TRLGCU, antes de las sentencias del TJUE, a los intereses de demora, para su moderación, no suponía aplicación analógica, sino aplicación de las normas con arreglo a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas (sic), no seré yo quien discuta ese magno razonamiento para aplicar los beneficios previstos en la LEC y la LH para "préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual" a otros préstamos hipotecarios que recaigan sobre la que es y resulta la verdadera vivienda habitual al tiempo de la EH